未签竞业限制协议=没有竞业限制义务？

签订《竞业限制协议》前设立同业竞争公司是否构成竞业限制违约

一、争议背景

鞠鹏于2005年11月入职泰诚信公司，任技术中心副主任一职。2015年5月12日鞠鹏与泰诚信公司签订《竞业限制协议》，约定鞠鹏竞业限制期限为两年，在竞业限制期间内不得生产与公司同类产品、经营与公司同类业务或与公司有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产或经营与公司有竞争关系的同类产品、业务。2013年7月鞠鹏与他人共同出资设立德海八方公司。2015年10月10日鞠鹏因个人原因与泰诚信公司解除劳动关系，2015年11月至2016年3月期间鞠鹏的社会保险由德海八方公司缴纳。泰诚信公司主张因鞠鹏在未离职前就与他人出资设立德海八方公司，开展与公司存在竞争关系的经营活动，违反竞业限制义务，故应支付竞业限制违约金及赔偿金。鞠鹏主张其作为股东成立的德海八方公司成立于签订《竞业限制协议》之前，不能以在后签订的协议约束在先行为。

二、法院裁决

鞠鹏主张其签署《竞业限制协议》的时间晚于德海八方公司成立时间，不能以在后签订的协议约束在先行为。就此本院认为，劳动关系存续期间，劳动者与用人单位均负有依据诚实信用原则所产生的义务，在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务及竞业限制义务。鞠鹏作为泰诚信公司的技术部门工程师，其在职期间应当履行上述忠实义务，故鞠鹏关于后续协议无法约束在先行为的主张不能成立。综上所述，鞠鹏入职德海八方公司的行为违反了其与泰诚信公司关于竞业限制的约定，违反了竞业限制义务。

三、分析建议

《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制人员在解除或者终止劳动合同后，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。对本条中对竞业限制人员“自己开业生产或经营”的限制期限不应机械的解读为仅局限于“解除或者终止劳动合同后”，即不能理解为竞业限制人员只有在离职后开业生产或经营同类业务才构成竞业限制。因为劳动者在职期间对用人单位负有忠实义务，其中包括保密义务和竞业限制义务，即使劳动者在入职用人单位前或者签订《竞业限制协议》前就已经设立了与用人单位构成竞争关系的企业，但是依据劳动者的忠实义务，其也应该在在职期间及竞业限制期限内停止经营上述竞争企业，履行竞业限制义务。

案例来源：（2018）京01民终1107号