按月结算支付工资也可以认定为非全日制用工

按月结算支付工资也可以认定为非全日制用工

一、争议背景

孙某自2015年9月起通过A围棋协会安排至某小学教授围棋课程，同时负责招生到A围棋协会学习围棋，期间不坐班。孙某在2015年、2016年期间每周上6、7节课，每节课1个小时左右，在2017年至2018年期间每周上4节课，每节课1个小时。学校向A围棋协会支付的讲课费为每课时150元，A围棋协会向围棋教师预付课时费100元，如果完成招生任务再另行支付50元。每月月底结算课时费，寒暑假休息。

2018年9月、10月A围棋协会未安排孙某授课，孙某找A围棋协会沟通后，认为被A围棋协会辞退，后于2018年10月31日向仲裁委申请劳动仲裁，要求确认劳动关系并支付解除劳动合同赔偿金、未通知解除劳动合同两个月工资。

仲裁委于2018年12月25日裁决驳回孙某的申请请求。孙某不服仲裁裁决诉至一审法院。孙某起诉认为双方不属于非全日制用工，A围棋协会解除孙某劳动关系应支付赔偿金，理由如下：（1）A围棋协会并非按小时支付报酬，而是按上课的次数计算孙某的工资；（2）非全日制用工应15天内支付工资，但A围棋协会是按月支付，部分收入扣发到年底；（3）上课需要备课以及存在上下班时间，工作时间超过实际上课时间。

二、法院裁决

法院认为根据孙某的工作特点，其与A围棋协会之间形成非全日制用工的劳动关系。孙某主张其存在备课以及上下班时间应认定为工作时间缺乏法律依据，本院不予采信。即使A围棋协会存在超过15天支付报酬的行为，也属于具体支付报酬时的行为，并不能改变双方之间的法律关系的性质。

根据《劳动合同法》第七十一条规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故鉴于孙某与A围棋协会之间系非全日制用工关系，双方可以随时终止用工，故孙某缺乏向A围棋协会主张赔偿金的法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。

三、分析建议

《劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”该条规定是对非全日制用工的概念性规定，是判断是否构成非全日制用工关系的法律依据。法条中对计酬方式的规定为“以小时计酬为主”，对平均日工作时间的规定为“一般平均日工作时间不超过四小时”，可见法律并未对非全日制用工关系的“计酬方式”和“平均日工作时间”作出禁止性规定，即使在上述两方面存在瑕疵也并不一定导致双方不构成非全日制用工。

虽然《劳动合同法》第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。但该条并不是对非全日制用工的概念性规定，仅是对非全日制用工劳动报酬支付方式的具体规定。即使用人单位的工资支付周期不符合本条规定，也并不能影响非全日制用工关系的性质。

因此，认定构成非全日制用工关系的关键在于劳动时间，尤其是周累计劳动时间不能超过二十四小时。用工单位在采用非全日制用工方式时，应尤其注意对劳动时间的管理，不能仅保留打卡记录，而是应制作由劳动者确认的考勤记录，作为双方非全日制用工关系的有利证据。

案例来源：（2019）京03民终5930号